“74号文”对于国央企虚假贸易及融资性贸易认定的影响
在国资委连续发布《关于做好2023年中央企业违规经营投资责任追究工作的通知》（国资厅发监责〔2023〕10号）、《中央企业财务决算审核发现问题整改和责任追究工作规定》（国资发监责规〔2023〕25号），对融资性贸易、“空转”“走单”虚假业务问题“零容忍”之后，2023年10月国资委再次对虚假贸易、融资性贸易重拳出击，发布了《关于规范中央企业贸易管理严禁各类虚假贸易的通知》（国资发财评规〔2023〕74号，以下简称“74号文”），对于虚假贸易、融资性贸易的认定进行了更加明确的指引。
74号文一出，不仅是该文直接针对的开展贸易业务的中央企业，开展贸易业务的地方国企、供应链金融公司也都感觉时刻头悬“达摩克利斯之剑”，生怕一个不小心，从事的业务就被认定为“融资性贸易”、“虚假贸易”，导致相关业务负责人被国资委追责。本文即从74号文对于国央企融资性贸易认定的影响入手，讨论国央企该如何合规开展贸易业务。
一、合规监管
对于虚假贸易、融资性贸易的合规监管政策，从适用对象来说，必须区分中央企业和普通国企：
1、中央企业的合规监管
截至目前，国资委针对中央企业虚假贸易、融资性贸易合规监管的沿革如下：
（1）《关于加强中央企业资金管理有关事项的补充通知》（国资厅发评价〔2012〕45号），其中要求“加强融资性贸易业务管理，适度压缩融资性贸易规模”；
（2）《关于做好2015年度中央企业财务决算管理及报表编制工作的通知》（国资发评价〔2015〕155号），其中要求“加大融资性贸易和垫资建设等业务的风险管控力度”；
（3）《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》（国资财管〔2017〕652号）；
（4）《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》（国务院国有资产监督管理委员会令第37号），其中规定“购销管理方面的责任追究情形：（三）违反规定开展融资性贸易业务或“空转”“走单”等虚假贸易业务。……利用业务预付或物资交易等方式变相融资或投资。”；
（5）《关于做好2023年中央企业违规经营投资责任追究工作的通知》（国资厅发监责〔2023〕10号），其中规定“对国资委三令五申严禁的融资性贸易、“空转”“走单”虚假业务问题零容忍”；
（6）《中央企业财务决算审核发现问题整改和责任追究工作规定》（国资发监责规〔2023〕25号），其中规定“国资委财务监管部门移送国资委违规责任追究部门的违规经营投资问题线索主要包括：（五）涉嫌开展融资性贸易或“空转”“走单”等虚假业务。”；
（7）《国资委关于规范中央企业贸易管理严禁各类虚假贸易的通知》（国资发财评规[2023]74号 ），其中对于虚假贸易、融资性贸易的情形认定作出了具体的指引，并明确坚决清理退出相关业务的态度。
之所以国资委的态度从“加强管理、适度压缩”到“加大风险管控力度”，再到“禁止、清理、打击、零容忍、坚决清理退出”，背后正是因为这十几年来参与其中的中央企业因暴雷而导致的巨大国有资产损失。
2、普通国企的合规监管
截至目前，国资委针对普通国企融资性贸易、虚假贸易发布的政策文件、指导意见主要包括：
（1）《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号），其中规定
“国有企业经营管理有关人员违反国家法律法规和企业内部管理规定，未履行或未正确履行职责致使发生下列情形造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，应当追究责任：
（二）购销管理方面。未按照规定订立、履行合同，未履行或未正确履行职责致使合同标的价格明显不公允；交易行为虚假或违规开展“空转”贸易；利用关联交易输送利益；未按照规定进行招标或未执行招标结果；违反规定提供赊销信用、资质、担保（含抵押、质押等）或预付款项，利用业务预付或物资交易等方式变相融资或投资；违规开展商品期货、期权等衍生业务；未按规定对应收款项及时追索或采取有效保全措施等。”
（2）2023年2月7日国资委官方网站上的一则问答中明确：
“融资性贸易业务是以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务。其表现形式多样，具有一定的隐蔽性，主要特征有：一是虚构贸易背景，或人为增加交易环节；二是上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制，或上下游之间存在特定利益关系；三是贸易标的由对方实质控制；四是直接提供资金或通过结算票据、办理保理、增信支持等方式变相提供资金。”
非中央企业之外的普通国企，包括地方城投企业，尽管直接适用的文件及指导意见仅规定如存在虚假贸易、融资性贸易且造成国有资产损失以及其他严重不良后果的会被追究责任，但在如何认定虚假贸易、融资性贸易时，依然要参考74号文中的具体指引。
二、74号文对于国央企虚假贸易、融资性贸易认定的具体影响
1、不准开展背离主业的贸易业务。
针对该条规定而言，最有争议的是非中央企业以外的普通国企是否适用的问题。笔者认为，中央企业作为“国之重器”，在各个行业中都起到中流砥柱的作用，因此也才存在“国务院国资委核定集团主业范围”的说法。对于非中央企业以外的普通国企，特别是城投企业，只要工商注册经营范围涵盖相关贸易业务，就不应当过于关于该条限制。
2、不准参与特定利益关系企业间开展的无商业目的的贸易业务。
针对该条规定而言，开展贸易的国央企对于“上下游为同一企业;上下游为母子公司或由相同的实际控制人控制;上下游企业交叉持股;上下游企业主要负责人、董事、监事、高级管理人员相同;上下游企业注册地址、实际办公地址、业务联系人或联系电话相同”都还可以通过手段核实，国央企在开展相关贸易业务前也应当予以核实。
但是对于“上下游企业一方为另一方贸易合同履约提供担保;上下游企业存在长期业务关系，一方为另一方的重要供应商或特约经销商其他根据实质重于形式原则认定存在特定利益关系的情形等”，已经超越了一般开展贸易企业核实的能力范畴，除非上下游企业主动披露，不然很难被发现，因此也不应当过于苛责企业，加重企业核实负担。
当然，对于有上述特征的贸易业务,国资委也预留了相应余地，即如果确实具有商业实质，央企集团审批即可。
3、不准在贸易业务中人为增加不必要的交易环节。
针对该条规定而言，要求“不得以完成考核目标、维持信用评级、获取外部融资、实现资金套利等为目的,在贸易业务中人为增加不必要的交易环节”。其实国央企在开展贸易业务的过程中，必然会对信用评级、获取外部融资等方面造成一些有益的影响，这并不违规，也无需避讳，但最重要的是不要人为增加不必要的交易环节，比如在上下游企业均为集团子企业的情况下人为引入外部企业参与集团内部贸易业务,或通过伪造上下游交易对手信息以及运输、仓储、收发货等单据虚构贸易业务交易背景，为外部企业提供赚取通道费或资金占用费的便利。
4、不准开展任何形式的融资性贸易。
74号文将融资性贸易作为虚假贸易的一种类型，予以禁止。结合国资委官方网站问答、74号文中对于融资性贸易认定的指引，可以归纳出融资性贸易的特征为：
（1）以贸易业务为名对外提供或出借资金；
（2）无商业实质；
（3）通过结算票据、办理保理、增信支持等变相提供资金，为上下游企业提供融资便利，充当融资通道；
（4）虚构贸易背景，或人为增加交易环节；
（5）上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制，或上下游之间存在特定利益关系；
（6）贸易标的由对方实质控制，缺乏对货权的实际掌控，缺少对市场货物波动的关注。
国央企开展的贸易业务只要符合上述特征之一的，就可能存在融资性贸易的嫌疑，应当予以自查。
5、不准开展对交易标的没有控制权的空转、走单等贸易业务。
针对该条规定而言，恰恰国央企在虚假贸易、融资性贸易最需要、也是最容易自查、整改的方面，即国央企在开展贸易过程中，到底有没有控货、控仓储、控物流。大部分因虚假贸易、融资性贸易而产生的国有资产流失案例，正是由于钱放出去了，但却没有真正的货物作为安全垫。
6、不准开展无商业实质的循环贸易。
针对该条规定而言，无商业实质的循环贸易一直是国资委的重点打击对象，也是唯一一个不论从合规监管、还是司法层面，都被认定为融资性贸易的模式，大部分的国有资产流失也是来源于此类循环贸易。对于循环贸易而言，不存在模糊的空间与余地，国央企一旦发现相关苗头，应当立即自查及整改。
7、不准开展有悖于交易常识的异常贸易业务。
针对该条规定而言，行业最为困惑的是开展的贸易业务当中会与该条某些特征重合，比如“上下游合同签订日期相同或相近”，正常大宗商品贸易业务中，正是为了及时锁定上游价格，避免价格波动导致的国有资产流失，才会有类似“上下游合同签订日期相同或相近”的情形发生，对此，只要有商业实质的，国资委也将决策权交给了央企集团层面。
8、不准开展风险较高的非标仓单交易。
针对该条规定而言，仓单作为兼具物权与债权属性的金融产品，一旦发生虚假仓单、仓单重复质押的情形，就会给国有资产造成重大损失。而非标仓单尤其容易出现前述问题，因此国资委对于中央企业开展非标仓单交易予以禁止。
9、不准违反会计准则规定确认代理贸易收入。
针对该条规定而言，开展贸易业务的国企在起草相关贸易合同时应严格区分委托采购和采购合同，对于其合同内容也要予以区分，避免在确认收入时影响财务报表。
10、不准在内控机制缺乏的情况下开展贸易业务。
针对该条规定而言，非中央企业以外的国企并不直接适用，但是强化内控是避免国有资产流失最好的方式，一旦开展贸易业务造成国有资产流失，相关合规追责很难避免。
三、实践中融资性贸易的具体类型
融资性贸易表现形式多种多样，尽管国资委问答及74号文罗列了一些特征，但依然无法明确认定。总体而言，可以分类为买卖型融资性贸易和增信型融资性贸易。
买卖型融资性贸易主要分为循环贸易、托盘贸易、委托采购：
1、 循环贸易
循环贸易是最常见，也是国资委各类文件中主要打击的融资性贸易类型。国有企业出资方通过多个通道中间方，以签署买卖合同支付货款的名义，最终让资金流向民营的资金需求方，资金需求方占用一段时间资金后，再以支付货款名义将本金及利息一并还给国有企业出资方，形成闭环的同时并不实际发生货物流转，或者货物根本不存在。
2、托盘贸易
托盘贸易本质就是托盘方（出资方）为实际资金需求方以垫资方式提供融资。资金需求方无法一次性采购所需的货物，因此由托盘方先行与资金需求方指定的供应商签署买卖合同，一次性采购该批货物，再行与资金需求方签署买卖合同，由资金需求方分批采购该笔货物，利用买卖的账期实现垫资方式的融资，而货物则由供应商直接交付给资金需求方，托盘方对货物的质量、交付日期等不承担任何责任，由资金需求方自行承担。
3、委托采购
委托采购本质仍然是受托方（出资方）为委托方（实际资金需求方）以垫资方式提供融资。委托方无法一次性采购所需的货物，因此先行支付部分保证金给受托方，委托受托方先行与其指定的供应商签署买卖合同，一次性采购该批货物并付款。货物由供应商直接交付给委托方，委托方分期付款给受托方。受托方对货物的质量、交付日期等不承担任何责任，由委托方自行承担。
增信型融资性贸易主要是以不具有真实交易背景的保理、票据、质押监管等方式为资金需求方增信，获取金融机构融资：
4、保理增信
保理增信本质是通过伪造贸易，国企增信方通过对该贸易项下应收账款的确认，协助资金需求方从金融机构处获得保理融资。该保理通常为有追索保理，在到期时资金需求方通过偿还金融机构的保理融资结束，国企增信方无需实际支付应收账款。但如果资金需求方无法偿还保理融资，国企增信方将承担向金融机构支付应收账款的责任。
5、票据增信
票据增信本质是通过伪造贸易，国企增信方在该贸易项下出具商票，协助资金需求方从金融机构处以票据质押作为增信获得融资。在到期时资金需求方通过偿还金融机构的融资款项解除票据质押，国企增信方无需实际兑付商票款项。但如果资金需求方无法偿还融资，国企增信方将承担兑付商票款项的义务。
6、质押监管增信
质押监管增信本质是通过伪造贸易，国企增信方在该贸易项下向资金需求方销售一批大宗商品，资金需求方以该批大宗商品作为质押物向金融机构融资，同时金融机构委托国企增信方对该批大宗商品进行质押监管。在到期时资金需求方通过偿还金融机构的融资款项解除大宗商品质押及国企增信方的质押监管义务，但如果资金需求方无法偿还融资，且该批大宗商品不存在或不在国企增信方实际掌控下，国企增信方将承担相应赔付责任。
四、司法层面对于融资性贸易的认定
1、(2021)京民申7260号
法院认为：“本案中，北方光电公司主张本案基础法律关系性质为买卖合同法律关系，并据此要求航天海鹰公司等支付货款，但北方光电公司提交的证据始终无法证明案涉交易中存在真实的货物流转及北方光电公司向航天海鹰公司等实际进行了货物交付等关键事实。原审法院结合各方当事人的真实意思表示以及合同实际履行情况等相关证据，认定案涉基础法律关系性质为融资性贸易，据此判决驳回北方光电公司的诉讼请求，并无不当，亦未超过北方光电公司的诉讼请求范围。”
2、(2019)最高法民终101号
法院认为“本案当事人通过签订意思表示不真实的买卖合同进行资金流转，资金流向为中铁公司转入紫荆公司、紫荆公司转入南宁锦胜川公司及其指定的岳阳茂森公司等四公司、南宁锦胜川公司及岳阳茂森公司等四公司后将款项转入威林公司、邱红梅等相关人员账户，最后通过威林公司将资金返还至中铁公司账户，而案涉合同项下仅存在资金的流转，并无真实的货物交易，中铁公司从该资金流转过程中获得收益。因此，本案已查明的事实足以证明紫荆公司、威林公司实际收到并占用了中铁公司资金，中铁公司亦在其中获得收益，双方的行为符合企业间借贷的法律关系特征，故原审确定本案案由为企业借贷纠纷正确。”
3、(2022)新01民终2993号
法院认为：“双方当事人签订的涉案《氧化铝购销合同》虽形式上是买卖合同关系，但采取的是“走单走票不走货”的交易方式，双方当事人形成的并非典型的买卖合同关系，也不属于典型的借款合同法律关系，双方真实意思表示为采用循环贸易式融资法律关系。由于并不存在真实的买卖合同意思表示的合意，故双方当事人以虚假的意思表示形成的买卖合同关系应当认定为无效，而隐藏的循环贸易式融资法律关系，并未显示存在法定无效情形，系双方当事人真实意思表示的合意，应属有效。”
4、(2021)最高法民终435号
法院认为：“但是从查明的事实看，案涉交易模式存在以下不同于买卖合同关系之处：第一，本案中各方当事人之间并没有货物的实际交付，只有资金的往来。……第二，五方当事人之间签订的买卖合同首尾相接，各方当事人既是买方又是卖方，形成闭合循环，其中，宁波大用公司高价买入、低价卖出，这一交易模式明显不符合公司的营利性特征，违背基本商业常识。……第三，从款项走向看，上海云峰公司先支付款项；煤焦物流公司收到款项后，于同日扣除合同价差后支付给天津轩煤公司；天津轩煤公司于同日扣除合同价差后将款项支付给宁波大用公司；宁波大用公司在分别经过了十几日、两个月、三个月等一段时间之后，分笔将款项支付给阳煤国贸公司，但未按合同约定的价款足额给付；阳泉国贸公司在同日或者次日扣除合同价差后，将款项支付给上海云峰公司。”
从公开渠道可供搜索的司法案例当中可以看出，最常见、也是最容易发生纠纷的融资性贸易类型正是循环贸易，循环贸易在司法实践中也容易被认定为借贷法律关系。
司法判例中融资性贸易的特征主要包括：
（1） 案涉交易并无真实货物流转，没有证据证明货物存在；
（2） 形成闭环交易，一方存在高买低卖；
（3） 多份合同内容详尽，合同签订日期接近，无实物交付；
（4） 合同约定提供资金者不参与经营、不承担经营风险，收取固定利润，不承担货物质量、验收等风险；
（5） 货物不存在专营或者限制经营情况，一方经过多方委托购买货物不符合商业常理。
五、建议
1、纵观74号文，除了列举虚假贸易、融资性贸易的特征之外，仍然留了一条豁免通道，即“具有商业实质”，让贸易业务具有商业实质，也是保障国有资产不流失的最好方式。如果国央企在开展贸易业务时，面临74号文的违规特征与保障国有资产不流失的两难抉择时，应当优先选择保障国有资产不流失，哪怕该措施可能与74号文中的某些虚假贸易、融资性贸易的违规特征相重合；
2、纵观贸易历史，低买高卖、垫资本身就是正常贸易业务的一部分，不应避讳，尽管托盘贸易也有垫资的特征，但不意味着正常贸易就不允许垫资，恰恰相反，资金在某种程度上正是国央企开展贸易业务的优势所在，但一切都要建立具有商业实质的真实交易基础上，以避免构成托盘贸易；
3、贸易融资与融资性贸易是两回事，贸易融资是国央企“融入资金”作为主要目的，而融资性贸易则是国央企“融（借）出资金”作为主要特征，国央企不应望文生义，影响正常的贸易融资。
本文作者：杨杰律师，北京德和衡（上海）律师事务所，联席合伙人、上海政法学院兼职导师
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